LA LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS: LA DACIÓN EN PAGO Y EL SISTEMA "FRESH START"

-''Oye, ¿Tú tienes hipoteca? ''

-''No, yo vivo de alquiler''

Seguramente todos hemos sido testigos de conversaciones de este tipo en el bar o en casa del vecino.

La hipoteca. Una noción que el 99,9% de las personas que son legos en Derecho asocian a un bien inmueble, una vivienda y a una entidad financiera. En una simple frase como la que encabeza este post, donde todas esas personas ven una simple y banal conversación sobre la casa del vecino, los juristas vemos un derecho real de garantía (la hipoteca) y un derecho real de goce (arrendamiento o alquiler). Y cuando hablo de derecho real no me refiero a que ese derecho tenga un carácter regio o monárquico. Hablo de un derecho que recae sobre una res (real) o cosa, sobre bienes concretos y que atribuyen un señorío o un poder directo o inmediato sobre los mismos. Si bien me parece bastante interesante la postura del jurista Jose Luis Del Moral (@JOSELUISDELMOR1) para quien tales derechos no existen sino que solo son fruto de no entender la diferencia entre derechos y facultades, ya que sobre los bienes lo que se ejercen son facultades y no derechos.

En concreto, la hipoteca es un derecho real de garantía: implica la sujeción de un bien que garantiza el cumplimiento de una obligación principal y que no siempre tiene que asociarse a un bien inmueble, puesto que también existe la figura de la hipoteca mobiliaria (aquella que recae sobre bienes muebles). Pues bien, los derechos reales de garantía otorgan a su titular un poder real sobre una cosa ajena, como garantía del cumplimiento de una obligación, de tal forma que si ésta se incumple, puede el acreedor convertir la cosa dada en garantía en una suma de dinero mediante su venta y cobrarse la deuda con el importe obtenido. En el caso de la hipoteca que todos conocemos por tanto implicará que el bien que garantiza el pago del préstamo hipotecario que nos concede (cada vez menos) el banco, de ese principal o crédito que la entidad financiera nos otorga, es el bien inmueble que se encuentra en posesión nuestra a modo de garantía, y sin que haya desplazamiento posesorio, porque el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor.

La naturaleza jurídica de la hipoteca como un derecho de realización de valor implicará que si el deudor hipotecario incumple la obligación garantizada mediante hipoteca, el acreedor (en este caso el la entidad financiera) puede convertir el inmueble hipotecado en una suma de dinero mediante subasta pública y asi cobrarse el importe de la deuda pero no podría quedarse con la propiedad del inmueble puesto que en nuestro ordenamiento jurídico se prohíbe el pacto comisorio. Es lo que se produce a través de la ejecución hipotecaria. Pero si el valor que recibe el banco no cubre la totalidad de la deuda pendiente, el deudor además de perder la vivienda aún sigue debiendo parte de la deuda, en base al artículo 1902 del Código Civil que consagra el principio de responsabilidad patrimonial universal: ''Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros''.

Aunque todo lo expuesto pueda parecer a priori una clase de segundo de carrera, creo que es fundamental para entender con exactitud la principal cuestión de la que trata este post: La limitación de la responsabilidad patrimonial universal de los deudores hipotecarios, la dación en pago y el sistema Fresh Start.

Como alternativa a la ejecución hipotecaria en caso de impago por parte del deudor hipotecario en la actualidad ha cobrado cada vez mas trascendencia la figura de la dación en pago, reclamada como ya se sabe por un amplio sector de la sociedad después de que hayamos tenido que presenciar acontecimientos tan fatídicos tras una una ejecución hipotecaria como son los continuos suicidios de personas que se quedan sin su vivienda tras un desahucio auspiciado por la crisis económica actual.

Pero ¿Qué es la dación en pago? Estoy seguro de que no será necesario aclarar este último extremo a los juristas que estén leyendo este post, pero para que no haya lugar a confusiones y no nos pase como a mi abuela, quien cree que el pago en especie consiste en pagar con tomillo, romero y albahaca, aclararé brevemente en qué consiste esta figura. A través de esta figura el deudor hipotecario que deviene insolvente y sabe que no podrá pagar el préstamo hipotecario se libera de la deuda íntegramente entregando la vivienda a la Entidad Financiera. Con la figura jurídica de la dación en pago el banco puede dar por extinguida la deuda hipotecaria con el cambio de la titularidad del inmueble a su favor y la recepción de las llaves, liberando al hipotecado de su responsabilidad ilimitada que había asumido en el momento de la firma de la hipoteca. El Código Civil solo dedica un precepto a esta figura, el 1.175: ''El deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas. Esta cesión, salvo pacto en contrario, sólo libera a aquél de responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos. Los convenios que sobre el efecto de la cesión se celebren entre el deudor y sus acreedores se ajustarán a las disposiciones del título XVII de este libro y a lo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil.''

A algunos no les falta razón cuando te dice ''No no, la casa no es mía todavía, es del banco''. Pero lo cierto es que aunque pueda ponerse en cuestión la propiedad del inmueble, el deudor hipotecario es pleno propietario del mismo puesto que una cosa es la escritura de compraventa del inmueble en el que se transmite la propiedad del mismo (si bien el vendedor en el contrato de compraventa según una reiterada doctrina jurisprudencial no tiene la obligación de transmitir la propiedad según se deduce del Código Civil sino solo su pacífica posesión) y otra es la escritura de préstamo hipotecario que la Entidad Financiera nos concede para pagar el inmueble. Si bien en mi opinión (humilde en cualquier caso) es una propiedad un tanto limitada y si se prefiere, condicionada más bien al pago del préstamo hipotecario.

Incluso recientemente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado que la ley española vulnera las normas europeas de protección de los consumidores y usuarios (concretamente la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993) y que les dejan indefensos contra algunas cláusulas abusivas de la hipoteca ante un proceso de desahucio, tales como cláusula suelo, vencimiento anticipado cuando existe impago de alguna de las cuotas del préstamo o intereses de demora abusivos y desproporcionados.

Consecuencia de todo ello es la nueva Ley de Medidas de Protección de los Deudores Hipotecarios (Ley 1/2013, de 14 de mayo), la cual consagra el sistema Fresh Start. Dicha ley modifica el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estableciendo que en caso de adjudicación de la vivienda hipotecada, si el remate fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución hipotecaria respecto de las cantidades restantes por satisfacer se ajusta a las reglas siguientes:

En primer lugar el ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta en cinco años desde la fecha de la adjudicación por el 65% de la cantidad hasta entonces pendiente o bien en un 80% en diez años mas el interés legal del dinero. De no concurrir estas circunstancias el acreedor podrá reclamar la totalidad de lo adeudado.

En segundo lugar, si se hubiese aprobado el remate o adjudicación a favor del ejecutante, en diez años desde la aprobación la vivienda se enajenará y la deuda remanente se verá reducida en un 50% de la plusvalía de la venta.

Con el derecho vigente, construido sobre la base del principio de responsabilidad patrimonial universal, el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros, de manera que liquidado su patrimonio en el proceso concursal, éste no le aporta ninguna solución porque sigue debiendo el pasivo pendiente y los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares para cobrar sus créditos en el caso de que el deudor consiga remontar. Hay quienes consideran que con el Fresh Start tal pasivo quedaría condonado y el deudor podría volver a empezar una nueva actividad, generando puestos de trabajo y dejando de consumir recursos sociales. Se exige por tanto como medida para el crecimiento económico del país.

Pero, ¿puede suponer esta exoneración un aumento de morosidad? A priori puede pensarse que sí y que ello supone un perjuicio para las entidades que recientemente han sido rescatadas con dinero público y que ello puede desincentivar al deudor a esforzarse en cumplir con el pago de su crédito. Pero lo cierto es que con este sistema recuperaríamos al consumidor y al empresario para que reanuden nuevamente su actividad ya que el sistema vigente desincentiva la inversión. La excesiva tutela del acreedor le impulsa a conceder crédito sin las cautelas adecuadas porque no tiene límites en la ejecución. Este error es el que nos ha conducido a la crisis actual. El crecimiento económico no puede sustentarse en una concesión generosa e irresponsable de crédito. Seguro que los más de 140 bancos que quebraron en EEUU entre 2008 y 2009 me darían la razón. Cuanto mayores son las garantías que puede agredir el acreedor, menores son los incentivos a que realice una adecuada valoración del riesgo crediticio porque las garantías les protegen en caso de impago.

Además de establecerse ciertos obstáculos legales a la exoneración de deudas, se hace necesario permitir cierto margen de actuación al Juez a la hora de valorar la existencia de abuso por parte del deudor, como por ejemplo puede ocurrir con una insolvencia punible. Es decir, es necesario evitar que esta exoneración pueda ser utilizada por los deudores hipotecarios de forma abusiva y contraria a la buena fe y que solo opere en caso de que no cumpla porque verdaderamente no puede cumplir sin colocarlo en una situación de privilegio. Por otro lado, nada impide que la exoneración sea el último recurso tras el cumplimiento de un plan de pagos impuesto al deudor cuando sus perspectivas económicas lo permitan.

Como señala la profesora de la Complutense Matilde Cuena ''Es cierto que el Fresh Start impone límites a los acreedores para agredir bienes futuros, pero no limita la posibilidad de agredir la totalidad del patrimonio presente (a salvo el patrimonio inembargable), lo cual es ya una sanción razonable ante la imposibilidad de cumplimiento. Y todo ello sobre la base de que el deudor no cumple porque no puede cumplir y no porque no quiera cumplir. El fresh start no cuestiona el cumplimiento de los contratos, ni es contrario a la seguridad jurídica. Simplemente limita los derechos de los acreedores en un supuesto específicamente previsto por la ley y debiendo darse exhaustivos requisitos''

La Ley 1/2013 por tanto no está tipificando una dación en pago en puridad, sino simplemente una serie de garantías en favor del deudor hipotecario y una limitación de su responsabilidad patrimonial universal. A la dación en pago si se hace referencia en el Real Decreto Ley 6/2012. En dicho Real Decreto se regula un ''Código de Buenas Prácticas'' del que conviene destacar tres fases de actuación: La primera, dirigida a procurar la reestructuración viable de la deuda hipotecaria, a través de la aplicación a los préstamos o créditos de una carencia en la amortización de capital y una reducción del tipo de interés durante cuatro años y la ampliación del plazo total de amortización. En segundo lugar, de no resultar suficiente la reestructuración anterior, la entidades podrán, en su caso, y con carácter potestativo, ofrecer a los deudores una quita sobre el conjunto de su deuda. Y finalmente, si ninguna de las dos medidas anteriores logra reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites asumibles para su viabilidad financiera, estos podrán solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda. En este último supuesto, las familias podrán permanecer en su vivienda durante un plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible.

Y es aquí donde me planteo la siguiente cuestión: ¿Supone la dación en pago de vivienda una posible contravención de la prohibición de pacto comisorio? Mi opinión es que la dación en pago no es ''pro solvendo'' (cesión que implica un mandato irrevocable de enajenar e imputar lo cobrado al pago de la deuda pendiente) sino ''pro soluto'' (cesión que implica una transmisión definitiva que origina la extinción inmediata de la deuda). La hipoteca es un derecho de realización de valor: en caso de incumplimiento de la obligación principal, el bien dado en garantía ha de convertirse en una suma de dinero para cobrar el importe de la deuda. Incluso existe una figura jurídica propia del Derecho Justinianeo que encaja perfectamente en este puzzle: la datio in solutum necessaria. Dicha figura propia del Derecho Romano implica que en caso de insolvencia el deudor ofrece al acreedor una prestación distinta de la debida y este último ha de aceptarla por disposición de la ley. Pero hablamos entonces de un negocio distinto a la garantía real (la dación en pago o datio in solutum) por la que el banco se queda con la cosa dada en garantía para la extinción de la deuda, el cual puede ser contradictorio con el derecho base (la hipoteca) y uno de sus pilares: la prohibición de pacto comisorio.

En conclusión, tanto la Ley 1/2013 como el Real Decreto Ley 6/2012 están regulando una serie de garantías y medidas de protección para los deudores hipotecarios y dicho Real Decreto únicamente prevé la posibilidad de una dación en pago liberatoria de la deuda cumpliéndose una serie de requisitos previos y como último recurso.

Y es que tipificar la obligatoriedad de la dación en pago como garantía protectora del deudor hipotecario para quedar liberado de su deuda en caso de insolvencia tal y como ha venido reclamándose puede traer graves consecuencias en mi opinión. En concreto supondría que las entidades financieras se encontrarían con una gran cantidad de bienes inmuebles en su propiedad con los que probablemente no sabrían que hacer, además de una inversión perdida. Sobre todo cuando el precio del remate en la subasta pública no cubre el importe del préstamo en su totalidad. O bien podría provocar que las entidades no concedieran apenas créditos hipotecarios o sometan estos a rigurosos requisitos de solvencia que garanticen el pago con creces, limitando así el acceso a la vivienda del ciudadano medio. Por tanto creo que la dación en pago siempre es una posibilidad que debe dejarse al arbitrio de la voluntad de las partes, es decir, que se admita siempre que se negocie con la entidad financiera y se pacte entre las partes antes de formalizar el préstamo, como hasta ahora ha venido haciéndose y tal como a partir del pasado año establece el Real Decreto, únicamente cuando sea absolutamente imposible la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago.